2013年第三次修訂《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)法)，首次將混淆理論引入商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定。但是，對(duì)于兩個(gè)商標(biāo)的使用是否會(huì)造成混淆的判斷并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界也有不同的看法。對(duì)于基層商標(biāo)監(jiān)管部門來說，依據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第(二)項(xiàng)查處商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，最大的難題是混淆的判斷。今年6月15日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)》)，其中19、20、21條規(guī)定了“容易引起混淆”的相關(guān)問題?；凇稑?biāo)準(zhǔn)》，筆者就如何判斷商標(biāo)侵權(quán)行政執(zhí)法中容易產(chǎn)生混亂的問題提出三點(diǎn)思考。

01

混淆是商標(biāo)侵權(quán)成立的必要條件。

《商標(biāo)法》第五十七條第(二)項(xiàng)“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易造成混淆”實(shí)際上規(guī)定了三種不同的侵權(quán)方式：

(1)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)有可能導(dǎo)致混淆(簡(jiǎn)稱“同一種商品的近似商標(biāo)混淆”模式)。

(2)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，容易造成混淆(簡(jiǎn)稱“相同商標(biāo)類似商品混淆”模式)。

(3)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)有可能導(dǎo)致混淆(簡(jiǎn)稱“類似商品近似商標(biāo)混淆”模式)。

并且《標(biāo)準(zhǔn)》第十九條進(jìn)一步明確“在商標(biāo)侵權(quán)的判斷中，在同一商品或者服務(wù)上使用近似商標(biāo)的，或者在類似商品或者服務(wù)上使用相同或者近似商標(biāo)的，還應(yīng)當(dāng)判斷是否容易造成混淆”。該條款一方面重申了商標(biāo)法立法的初衷，明確細(xì)分了三種商標(biāo)侵權(quán)模式。《標(biāo)準(zhǔn)》出臺(tái)的目的應(yīng)該是防止市場(chǎng)混亂，從而保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)和消費(fèi)者權(quán)益；另一方面，明確將“判斷是否容易導(dǎo)致混淆”作為這三種侵權(quán)行為的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范了商標(biāo)侵權(quán)執(zhí)法。

換句話說，在判斷上述三種商標(biāo)侵權(quán)行為是否成立時(shí)，執(zhí)法人員的最終目的是判斷是否造成了市場(chǎng)混亂。只要不存在“容易導(dǎo)致混淆”的可能情形，三種商標(biāo)侵權(quán)行為就不成立。

02

容易引起混淆的事實(shí)不需要引起混淆。

《標(biāo)準(zhǔn)》第二十條規(guī)定“商標(biāo)法的規(guī)定容易引起混淆的，包括下列情形： (一)足以使相關(guān)公眾認(rèn)為涉案商品或者服務(wù)是注冊(cè)商標(biāo)所有人生產(chǎn)或者提供的；(2)足以使相關(guān)公眾認(rèn)為涉案商品或者服務(wù)的提供者與注冊(cè)商標(biāo)所有人有投資、許可、加盟或者合作關(guān)系”，即“容易造成混淆”只需要有造成混淆的可能性，而不需要造成混淆的事實(shí)。

但是，筆者認(rèn)為，基于行政執(zhí)法的合法性，行政處罰必須以法律規(guī)定的事實(shí)為依據(jù)。在商標(biāo)行政執(zhí)法中，建議執(zhí)法人員對(duì)混淆的可能性進(jìn)行一些事實(shí)調(diào)查，相關(guān)公眾的反饋是導(dǎo)致混淆的最好證據(jù)。例如，2014年，在調(diào)查北京蘇稻公司侵犯北京稻香村公司商標(biāo)專用權(quán)一案時(shí)，筆者工作的北京市東城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局執(zhí)法人員對(duì)已經(jīng)購(gòu)買蘇稻食品的顧客進(jìn)行了問卷調(diào)查，以證明“相關(guān)公眾認(rèn)為所購(gòu)買的商品是北京稻香村公司生產(chǎn)的”；2018年，在查處“鴨哥”侵犯“全聚德”商標(biāo)專用權(quán)一案時(shí)，執(zhí)法人員通過大眾點(diǎn)評(píng)、美團(tuán)等平臺(tái)的用戶評(píng)論調(diào)查，證明“鴨哥”使用“全聚德”商標(biāo)足以使消費(fèi)者認(rèn)為是全聚德公司的子品牌；2019年，北京某公司侵犯“華為華為”商標(biāo)專用權(quán)時(shí)，執(zhí)法人員通過調(diào)查其第三方網(wǎng)站、客服電話、客服短信，證明足以使消費(fèi)者誤認(rèn)為是華為官方售后服務(wù)中心，其接受的服務(wù)來自華為。

03

判斷容易導(dǎo)致混亂，必須綜合考慮所有因素。

《標(biāo)準(zhǔn)》第二十一條規(guī)定“商標(biāo)執(zhí)法的有關(guān)部門在判斷是否容易造成混淆時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列因素及其相互影響： (一)商標(biāo)的近似情況；(2)關(guān)于商品或服務(wù)的類似信息；(三)注冊(cè)商標(biāo)的知名度和美譽(yù)度；(四)商品或者服務(wù)的特點(diǎn)以及商標(biāo)的使用方式；(五)相關(guān)公眾的關(guān)注和認(rèn)知程度；(6)其他相關(guān)因素”。顯然，這一規(guī)定明確了判斷混淆時(shí)的各種考慮，對(duì)商標(biāo)侵權(quán)執(zhí)法具有重要的指導(dǎo)意義。

但筆者認(rèn)為，要根據(jù)“混淆理論”準(zhǔn)確判斷商標(biāo)侵權(quán)，首先要充分考慮三個(gè)基本因素，即，“(1)商標(biāo)的近似情況；(2)商品或服務(wù)的類似情況；(3)相關(guān)公眾的關(guān)注和意識(shí)”。通常，在同一類商品中，兩個(gè)商標(biāo)的相似度越高，相關(guān)公眾的關(guān)注度越低，混淆的可能性就越高。一般情況下，執(zhí)法人員可以根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》 《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)上述三個(gè)因素做出準(zhǔn)確的判斷和考量。

而注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度、商品或服務(wù)的特性以及商標(biāo)的使用方式也影響“容易引起混淆”的判斷，我認(rèn)為這兩個(gè)因素屬于更深層次的考慮。特別是出于注冊(cè)商標(biāo)知名度的考慮，權(quán)利人需要提供更多

商標(biāo)使用、廣告宣傳、評(píng)優(yōu)評(píng)先等證據(jù)，一定程度上加大了權(quán)利人的舉證責(zé)任。因此，執(zhí)法人員在考量容易導(dǎo)致混淆的各項(xiàng)因素時(shí)，要把握好適度原則。
　　此次《標(biāo)準(zhǔn)》的出臺(tái)，明確了“容易導(dǎo)致混淆”的情形和考量因素，對(duì)商標(biāo)侵權(quán)執(zhí)法具有重要的指導(dǎo)意義。執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)遵循《標(biāo)準(zhǔn)》，拓寬思路，在商標(biāo)侵權(quán)行政執(zhí)法中探索出更加完善的執(zhí)法路徑，助力我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)建設(shè)。